La Unión Europea (UE) es sin lugar a dudas un referente internacional no sólo en el ámbito económico, sino más aún, político, con ello resulta interesante analizar los avances que, aun paso a paso, tiene esta región.
No obstante lo anterior, he de advertir que si bien el sólido apuntalamiento en la normativa europea en general, y en la de la publicidad en particular, resulta digno de examinarse a detalle, pero no para poner en práctica dichas acciones, estrategias o políticas en cada país “tal cual”, como tienden a hacer muchos hábiles políticos al “importarlas” e instaurarlas sin más, y presentándolas como “novedades y propuestas suyas” y sin adaptarlas a la realidad propia, con lo que terminan siendo parcial y hasta totalmente inútiles, inefectivas y, sobre todo, costosas.
Por ello la idea es simplemente que este artículo sirva para analizar el derecho de la publicidad en la UE para reflexionar sobre la realidad en la que se desarrolla y con ello inspirar a los interesados en el tema a sacar sus propias conclusiones y trabajar en aras de un modelo propio, realista y, sobre todo, útil, que incluso más adelante pueda tomarse quizá como referencia por su novedad y eficacia.
Hace ya varias décadas la UE decidió que no sólo es deseable sino exigible que se tuvieran armonizadas, entre otras muchas actividades, las propias de la publicidad. Ello deriva de tres importantes causas.
1) Incidencia
La primera es la incidencia que tiene la publicidad en el establecimiento de lo que hoy es el Mercado Único Europeo. Los medios actuales (prensa, radio, televisión, Internet) permiten que una misma campaña de publicidad se pueda difundir en los 25 países o al menos en la mayoría de ellos. Sin una regulación armónica, unitaria, en materia de derecho de la publicidad se obstaculiza la hechura de esas campañas más allá de las fronteras nacionales y, por tanto, se afecta a la libre circulación de mercancías y de servicios. Por ello es importante el principio de libre circulación que existe desde el Tratado de Roma.
2) Distorsión competitiva
La segunda causa es la distorsión competitiva que origina la publicidad ilícita. Esta distorsión se da cuando dos estados miembros regulan la publicidad pero uno lo hace de una manera y el otro de otra. Por ejemplo, un empresario de publicidad alemán tasa en mil euros su publicidad para llevarla a Austria que tiene una regulación jurídica muy similar, los gastos logísticos de esa publicidad se tasan en 200 euros (total: 1,200 euros), pero digamos que Francia en este ámbito regula distinto, y si quiere llevar su publicidad a Austria le genera un precio total de dos mil euros para hacerla llegar al público austriaco, no sólo por los gastos de traducción de la publicidad, sino, sobre todo, precisamente por la diferencia de legislación, con ello se rompe el principio de igualdad competitiva derivado de normas jurídicas distintas.
La competencia debe estar basada en sus propias prestaciones. Es decir, cuando el empresario compite ¿qué es lo que ofrece?: calidad y precio. Cuando la competencia no se basa en las prestaciones entonces hay distorsión competitiva. Así el empresario alemán está en situación más ventajosa frente al empresario francés. La ventaja no es por sus prestaciones sino por su diferente legislación, lo que le da una ventaja desleal.
Otro ejemplo es el de Francia cuando no permitía publicidad de güisqui (por ser un producto in
glés) y sólo permitía la del coñac para beneficiar a sus productos nacionales, pero la UE no le permitió seguir con esa práctica, porque se rompe el principio de igualdad de oportunidades.
3) Protección de los consumidores
La tercera causa es el interés (o protección) de los consumidores. Los consumidores suelen ser la parte más débil de las dos que celebran la acción de compraventa, frente a los empresarios. Desde los años sesenta la UE ha articulado programas para proteger a consumidores (euro-consumidores). Si se quiere dotar al consumidor de enérgica protección sobre todo frente a la publicidad ilícita (de manera particular) y frente a la publicidad engañosa (de manera general) es necesario armonizar las legislaciones de los estados. La publicidad engañosa es la más frecuente en la práctica.
La Directiva sobre Publicidad Engañosa y Comparativa (del 10 de septiembre de 1984) protege tres intereses fundamentales: primero, el de los consumidores, que radica en tener la información más completa (y veraz) para efectuar la decisión de compra que más les va a beneficiar; el segundo es el de los empresarios competidores que se sustenta en el principio de lealtad, traducido en que el competidor no engañe, porque si engaña no va a atraer consumidores hacia su oferta de manera leal, y por último, el interés general, que no es otro que el que tiene el Estado para que el mercado funcione. El mercado funciona si hay lealtad entre empresarios y el consumidor va a tomar el producto de mejor calidad y de menor precio en el mercado y ese producto será el que triunfará en el mercado.
Ésta es una Directiva de minimis (establece el nivel más bajo, es decir que los estados miembros podrían adoptar normas más rigurosas para prohibir la publicidad engañosa (Art. 7 de la Directiva). Por ejemplo, España en su ley de publicidad prohíbe no sólo la publicidad engañosa, sino también la publicidad engañosa por omisión o por silencio del anunciante (que es cuando el producto omite varios datos en la publicidad y entonces suscita falsas expectativas en los consumidores).
Pero hay que decir qué se entiende por publicidad. La Directiva en su artículo dos plasma el concepto: “Toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios” (incluidos bienes inmuebles, servicios y derechos).
Al hablar de toda forma de comunicación se permite incluir por un lado los textos escritos de una publicidad, medios orales (radio y televisión), pero por otro lado cabe incluir una foto, una representación gráfica, un sonido, o hasta un gesto. La comunicación puede o no ser esencialmente explícita pues puede tener: a) elementos informativos y b) elementos persuasivos (predominan en la práctica por encima de los informativos).
Hay una excepción a lo anterior: los medicamentos. La Directiva en este ámbito no se aplica porque ya por norma se obliga al empresario a que incluya cierta información (contraindicaciones, modo de uso, dosis, etc.), y por otro lado se le limita en lo que puede publicitar, por tanto aquí predomina el elemento informativo sobre el persuasivo.
La directiva requiere que no sólo haya comunicación, sino que se dé en el marco de una actividad industrial, comercial, artesanal o liberal. En otras palabras y respectivamente: en fabricación, en venta, con elementos de capital y trabajo, y todo aquello que implique libertad de prestación de actividades profesionales (pues actividad liberal es una mala traducción del francés), es el caso de abogados, consultores, etc.
Publicidad económica e institucional
Además de estas condiciones para que haya actividad publicitaria, ésta debe realizarse con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios. Se está promoviendo, por tanto, la contratación. Por ejemplo, puede haber comunicación para fomentar una ideología política o una determinada religión (pero eso se llama propaganda –recordemos que ese concepto procede del siglo XVI cuando el papa decía que debía enviarse información a todos los reinos para “propagar” la fe cristiana).
Pero hay que diferenciar la publicidad económica de la publicidad institucional; esta última se da cuando el Estado o una corporación de derecho público o asociación pública llevan a cabo una comunicación para fomentar conductas que van a beneficiar a la colectividad sin perseguir fomentar la contratación. Por ejemplo, una campaña de reciclaje de basura (no se fomenta la compra de un contenedor o bote de basura, sino adoptar una actitud), campañas de donación de órganos, campañas de pago de impuestos, etc.; pero, por ejemplo, cuando el gobierno vende bonos del tesoro ahí sí hay publicidad económica.
El suministro de bienes o de servicios (traducido del francés fourniture) es un contrato en virtud del cual una empresa se compromete a facilitarle a una persona ciertos bienes o servicios en un plazo continuado de tiempo específico. La publicidad fomenta cualquier tipo de contratación. La más clásica es la compraventa, pero están también el suministro, las licencias, las permutas, los arrendamientos, las relaciones laborales, etc.
Por eso no debería ser que la publicidad en este concepto diga que es para promover “el suministro de bienes o la contratación de servicios”, sino “la contratación de bienes o la contratación de servicios”.
La venta de un coche anunciada en un periódico es, en términos prácticos, publicidad pero no entra en el concepto de la Directiva pues ésta es tendente a fomentar la contratación. Se excluye porque no se lleva a cabo, como ya he señalado, en los ámbitos comercial, industrial, artesanal o liberal. Si se produce un engaño por parte de la venta del particular se recurre a normas del código civil y no de la publicidad, es decir, se atacaría por el dolo cuando el particular haya engañado al vender un auto con menor capacidad de la declarada, por ejemplo, no obstante considero que el concepto debería ampliarse y abarcar estos casos.
Publicidad engañosa
También es pertinente hablar de la publicidad engañosa, que es toda aquella que de una manera cualquiera, incluida su presentación, induce a error o puede inducir a error a los destinatarios y que debido a su carácter engañoso puede afectar al carácter económico y es capaz de afectar a un consumidor.
La publicidad engañosa por contraste no se recoge por la Directiva respecto a los casos de omisión o de silencio, pero debería pues se habla de “una manera cualquiera” en el concepto. La frase “incluida su presentación” esconde otra modalidad de publicidad engañosa: la publicidad encubierta. Ésta tiene lugar cuando el anunciante lleva a cabo la actividad publicitaria pero que el anuncio no adopta la idea de publicidad sino el ropaje de una noticia general en radio, o por ejemplo de un congreso, etc.
En estos supuestos hay un engaño pero no sobre el contenido de la publicidad (que puede ser veraz) sino por la naturaleza del mensaje que se le está transmitiendo al consumidor. Un ejemplo es cuando un conductor de un programa de televisión aparece vistiendo, por ejemplo, ropa Versace durante su espacio televisivo, desde luego el conductor tiene la libertad de usar la ropa que le resulte más agradable, cómoda o le dé mejor imagen, pero la publicidad engañosa se demuestra si éste ha usado dicha marca de ropa en contraprestación a un pago. ¿O entonces por qué cree el lector que los agradecimientos a las empresas publicitadas de forma engañosa aparecen disfrazados al final del programa durante los “créditos”?, en realidad éstos deberían aparecer al principio y si el televidente está consciente de que el conductor publicitará una marca de ropa, entonces será su propia decisión ver o no dicho programa y no, como ocurre casi siempre, verse inducido por la publicidad y luego poner la advertencia o el aviso al final…
Emplazamiento del producto
El product placement (o emplazamiento del producto) surge como reacción al zapping, antes había un solo canal de TV o máximo dos, pero ahora que la oferta es inmensamente mayor el anunciante comprueba que al terminar la película o el programa los espectadores cambian de canal, por lo cual no le funciona su estrategia de mensajes comerciales entre programas o películas pues la gente no los ve, entonces recurre al product placement e inserta la marca en medio del concurso, entrevista, partido de futbol, programa o hasta en medio de la película, que en opinión propia no es más que una forma de publicidad encubierta que se utiliza para resarcir la ineficiencia de que el consumidor no cambie de canal y se vea forzado a ver la marca. En la segunda parte de este artículo continuaremos con la publicidad engañosa.
